TARTU ÜLIKOOL ÕIGUSTEADUSKOND TALLINNAS Eraõiguse instituut Ilona Müür NOTARIAMETI OLEMUS JA NOTARI ROLL ÕIGUSNÕUSTAJANA Bakalaureusetöö Juhendaja Tallinna notar Evelyn Roots Kaasjuhendaja dotsent Margus Kingisepp Tallinn 2013 SISUKORD SISSEJUHATUS 3 1. NOTARIAMETI OLEMUSEST JA NOTARI ROLLIST ÜLDISELT 5 1.1 Notariameti olemus 5 1.2. Notari ülesanded tehingute tõestamisel 9 1.3. Notari selgitamiskohustuse olemus ja alused 11 2. NOTAR ÕIGUSNÕUSTAJANA AMETITOIMINGU JA AMETITEENUSE PUHUL 14 2.1. Notari ametitoimingu ja ametiteenuse eristamine 14 2.2. Notar õigusnõustajana ametitoimingu puhul 15 2.3. Notar õigusnõustajana ametiteenuse puhul 18 2.4. Maksundus- ning välismaa õiguse alane nõustamine väljaspool tõestamistoimingut või selle raames kui notariameti jaoks uus õigusvaldkond 20 2.5. Õigusnõustamine Ladina notariaadi perspektiivis 22 3. ÕIGUSNÕUSTAMINE NOTARIAMETIS ENIM ESINEVATE ÕIGUSVALDKONDADE PUHUL 24 3.1. Notar õigusnõustajana perekonna- ja pärimisõiguses 24 3.2. Notar õigusnõustajana asjaõiguses 26 3.3. Notar õigusnõustajana võlaõiguses 27 3.3. Notar õigusnõustajana ühinguõiguses 29 KOKKUVÕTE 30 RESÜMEE 33 KASUTATUD KIRJANDUS 36 KASUTATUD ÕIGUSAKTID 37 KASUTATUD KOHTUPRAKTIKA 38 2 SISSEJUHATUS Notari kui õigusnõustaja teema on oluline, kuna notarile on lisatud viimaste aastate jooksul kohustusi, mille puhul õigusnõustamise küsimus on eriti aktuaalne. Kõige parema näitena võib tuua abielude sõlmimise ja lahutamise notari poolt, millega kaasneb vastavatele osapooltele eelkõige varaliste õiguste ja kohustuste, sealhulgas võimaliku ülalpidamiskohustuse, selgitamine jms. Käesoleva töö eesmärgiks on analüüsida notariameti olemust ja notari õigusalast nõustamist ning selle ulatust vastavuses notarile seadusega antud volitustega. Kuna autor töötab notaribüroos, siis puutub ta tihti kokku antud teemaga seotud problemaatikaga. Olukordi, kus notaribüroo klient ei ole piisavalt teadlik asjaolust, kui suures mahus ja millist õigusnõustamist on tal õigus saada notarilt, esineb piisavalt sageli. Autor on tööle lisanud ka näiteid praktikas esinenud antud teemaga seotud huvitavamatest olukordadest. Autor analüüsib notariameti iseloomu ja notariameti täitmisega seotud õigusalast nõustamist ning lühidalt notari selgitamiskohustust vastavalt notariaadiseadusele, tõestamisseadusele ja teistele õigusaktidele. Esimeses peatükis analüüsib autor notariameti eesmärke ja notariameti peamiseid aspekte, nagu näiteks millised peamised õigused ja kohustused on notarile antud seadusega, mis on notari ametipidamise põhimõtted jne. Põhjalikumalt peatutakse notari selgitamiskohustusel kui ühel olulisemal notariaalse tõestamise eesmärgi elluviimise vahendil. Teises peatükis uurib autor notarit kui õigusnõustajat ametitoimingu tegemisel ning ametiteenuse puhul kui õigusnõustamisel väljaspool tõestamistoimingut. Eelkõige on selle peatüki eesmärgiks analüüsida, võrrelda ja vastata küsimusele, mis on õigusnõustamine ametitoimingu tegemisel ja mis on õigusnõustamine väljaspool tõestamistoimingut. Kuivõrd õigusnõustamist peetakse pigem advokaatide pärusmaaks, on eesmärk vaadelda lühidalt ka notariameti ja advokaadiameti erinevust just vastavast lähtepunktist. Kuivõrd ja kas kattub notari roll õigusnõustajana advokaadi õigusnõustamisega, kuidas on nimetatud 3 pädevus kooskõlas notariameti olemusega ladina notariaadis ja milline võiks olla selle valdkonna tulevikuväljavaade. Kolmandas peatükis on autori eesmärgiks analüüsida konkreetselt notari rolli õigusnõustajana erinevates õigusvaldkondades, millega notar oma ametis kõige tihedamini kokku puutub. Nagu näiteks perekonnaõigus, asjaõigus, võlaõigus, pärimisõigusega ja ühinguõigus. Käesolevas bakalaureusetöös on autor kasutanud võrdlev-analüütilist meetodit. Autor võrdleb Eesti õigust Soome Vabariigi ja Saksamaa Liitvabariigi õigusega. Nimetatud maad on võrdlusena heaks näiteks, kuna Soome notariamet erineb oma sisult kardinaalselt Eesti notariametist, samas kui notariameti aluseks olev Eesti Vabariigi seadusandlus põhineb suures osas Saksamaa Liitvabariigi õiguses sätestatul. Soome Vabariigi ja Saksamaa Liitvabariigi näiteil on notariameti erinevused ilmekalt esiletoodavad. Käesoleva töö koostamisel on autor kasutanud kehtinud ja kehtivat seadusandlust, õigusalastes andmebaasides ning õigusalastes ajakirjades avaldatud artikleid, seaduste eelnõusid ja nende seletuskirju ning Riigikohtu otsusteid. Töö eesmärgiks on välja selgitada, mis on notari peamised õigused ja kohustused õigusnõustaja rolli täitmisel ning kas ja kuidas on notaril võimalik tegutseda erapooletu õigusnõustajana ametitoimingu raames ning teostada õigusnõustamist ametiteenuse raames. Sellest tulenevalt on autor seadnud käesoleva töö eesmärgiks tõestada, kas notari roll õigusnõustajana täidab seadusandja eesmärki õigusvaidluste ennetamise ülesande täitmisel ning notari roll õigusnõustajana ei kahjusta notari erapooletuse kohustust. 4 1. NOTARIAMETI OLEMUSEST JA NOTARI ROLLIST ÜLDISELT 1.1 Notariameti olemus Notariameti pidamine ja notarina tehingute tõestamine on Euroopa õigusruumis traditsiooniliselt olnud rangelt reglementeeritud ja oluliste piirangutega, lisaks seotud keeluga pidada samal ajal muid ameteid või tööalaselt muude valdkondadega seotud olla. Küll on aga viimastel aastatel Eesti õiguslik regulatsioon muutunud notari kõrvaltegevuste ja pädevuse laiendamise suhtes märgatavalt liberaalsemaks. Lisaks varem lubatud teaduslikule ja pedagoogilisele tööle on ametipidamise raames lubatud tegeleda muude kõrvaltegevustega, mida tähistatakse terminiga „ametiteenused“.1 Sellel teemal peatub autor aga pikemalt bakalaureusetöö alapeatükis 2.1. Vastavalt notariaadiseaduse § 2 lg-le 1 on notar avalik-õigusliku ameti kandja, sõltumatu ametiisik, kellele riik on delegeerinud õigussuhete turvalisuse tagamise ja õigusvaidluste ennetamise ülesande.2 Notar on füüsiline isik, kes täidab talle riigi poolt seadusega antud avalikku funktsiooni. Notariaadi ees seisva eesmärgi saavutamiseks peab notar suhetes notariaaltoimingus osalejaga olema erapooletu ning sõltumatu nii klientidest kui riigist.3 Notar ei ole riigiametnik ega ettevõtja. Vastavalt notariaadiseaduse § 2 lg-le 3 peab notar oma ametit enda nimel ja vastutusel vaba elukutsena4 ning sama seaduse § 2 lg-le 4 peab notar ametitegevuses olema erapooletu ja usaldusväärne.5 Kuna notari ülesandeks on erapooletuna nii õigussuhete turvalisuse tagamine ja õigusvaidluste ennetamine kui ka õigusnõustamine, siis kerkib esile küsimus, kas ja kuidas võib tekkida olukordi, kus notar ühendab vastavad tegevused ilma ametikohustusi rikkumata, sest samal ajal kui erapooletus näib keelavat osundada ühele lepingupoolele, et ta on sõlmimas ebasoodsate tingimustega lepingut, nõuab notari nõustamiskohustusest tulenev viitamiskohustus just seda, et nõrgema lepingupoole tähelepanu tuleb juhtida niisugustele tasakaalustamata lepingutingimustele.6 Notarite põhiliseks tegevusvaldkonnaks on isikute jaoks oluliste tsiviilõiguslike tehingute tõestamine. Notariaalne tõestamine suurendab isikute õiguste kaitset ja kindlustunnet 1 Puri T.; Notari ametiteenused ning notar vahekohtunikuna. Juridica, 2011, nr 6, lk 452-457 2 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 3 RKHKo 3-3-1-35-00 4 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 5 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 6 Waldner, W. Tõestamisõigus notariaalpraktikas. Tallinn: Juura, 2008, lk 31. 5 õiguslike küsimuste lahendamisel. Tõestamise eesmärgiks on tagada isikutevaheliste suhete stabiilsus ning hoida seeläbi ära võimalikke hilisemaid õigusvaidlusi.7 Notari ametipidamise põhimõtted on sõltumatus, erapooletus, usaldatavus, saladuse hoidmine ja isiklik vastutus. Notar allub ametitoimingute tegemisel ainult seadustele ja teistele õigusaktidele ning ametitoimingutega seotud otsused võtab notar vastu iseseisvalt. Kellelgi ei ole õigust anda notarile ametitoimingu tegemisel kohustuslikke juhendeid.8 Notar on erapooletu nii ametitoimingu vahetute osaliste kui ka isikute suhtes, kelle õigusi ja huvisid toiming puudutab või võib neid ametitoiminguga riivata. Notar tagab, et toimingu tegemisel ei oleks kahjustatud kogenematu ja asjatundmatu osaleja huvid ning annab inimestele erapooletut õiguslikku nõu. Erinevalt teistest õigusnõustajatest kaitseb notar võrdselt mõlema poole huve ja jälgib, et tehing oleks tasakaalus.9 Kui erapooletus on notari kohustuseks, siis advokaadile on see keeluks, sest advokaadi ülesandeks on kaitsta ühe poole huve. Notari erapooletus on ülioluliseks protsessuaalseks eelduseks, mis on aluseks notariaaldokumendi kehtivusele.10 Advokaadi ja notari suurimaks erinevuseks on asjaolu, et notar on kohustatud kaitsma kõigi tehingus osalejate huvisid, aga advokaat vaid enda kliendi huvisid. Juba ainuüksi fakt, et advokaat nõustab „klienti” ja notar „osalejat”, annab aimu, et tegutsetakse erinevatest printsiipidest lähtuvalt. Notariameti puhul on ülioluline, et õigusnõustamise tulemusel saavutavad kõik osapooled tehingust tulenevatest riskidest, õigustest ja kohustustest piisava ülevaate. Advokaadiameti puhul on advokaadi kohuseks aga nõustada. Notar, tehes notariaaltoiminguid oma nimel ja vastutusel, peab lahendama õiguslikud küsimused kohusetundlikult ja professionaalselt, kuid vastavalt oma isiklikule arusaamisele.11 Notari kaalutluste mõistlikkuse hindamisel tuleb arvestada, mida lugesid vaadeldaval ajal sarnastel asjaoludel mõistlikuks teised kõrgharidusega juristid, mitte sellest, millise tõlgenduse annab hilisem kohtupraktika. On ebaõiglane, et notareid karistatakse seaduse tõlgendamise eest, kui suur osa kõrgkvalifitseeritud juristkonnast on asunud samasugustele 7 Notarite Koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518, 12.04.2013. 8 Eesti notarite eetikakoodeks. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/5948. 9 Notarite Koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518, 12.04.2013. 10 Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. Juridica, 1999, nr 7, lk 335-341. 11 RKHKo 3-3-1-35-00 6 seisukohtadele.12 Lisaks asetab notari sõltumatus notari veel sellisesse keerulisse olukorda, et notar peab langetama kõik ametialased otsused iseseisvalt ning omal vastutusel.13 Notar vastutab oma ametikohustuste süülise rikkumisega tekitatud kahju eest isiklikult. Kõigil notaritel on kohustuslik ametikindlustus.14 Notar on usaldatav kõigi isikute suhtes, kelle õigusi ja huve tema ametitoimingud puudutavad.15 Euroopa kohtu kohtujurist on leidnud, et notaritel on eristaatus, mis tagab sõltumatuse, samal ajal kui notaritasud on sätestatud seaduses. Sellegipoolest on kliendil konkreetsel territooriumil notari valimisel suur valikuvabadus. Seega on teatud piirkonnas tegutsevate notarite vahel konkurents, ehkki mitte hinnapoliitika alusel, vaid teenuse kvaliteedi alusel.16 Oma ametitegevusega teatavaks saanud info ja tehtavate toimingute sisu kohustub notar hoidma saladuses. Saladuse hoidmise nõue laieneb ka notaribüroo töötajatele. Vastavalt seadusandlusele on notaril õigus anda infot notariaaltoimingu kohta ainult selles osalenud isikutele või nende esindajatele, samuti kohtule menetluses olevate tsiviil-, kriminaal- ja haldusasjades ning kohtu määruse alusel uurimisorganitele.17 Notari ametitegevuse moodustavad ametitoimingute tegemine ja ametiteenuste osutamine. Lisaks neile võib notar tegeleda notariameti väliste tegevustena õppe- ja teadustöö ning loometööga.18 Peamiseks notari ametitoiminguks on tehingute tõestamine, mille tulemusena valmib notariaalakt. Lisaks tõestamisele tegeleb notar ka dokumentide notariaalse kinnitamisega, mille puhul notar kinnitab tehingu allkirjastaja isikusamasust, kuid ei kontrolli dokumendis avaldaja poolt esitatud fakte. Põhilised tehingud, millel on seadusest tulenev notariaalse tõestamise nõue ning mida esineb notari töös enim, on järgmised: 12 RKHKo 3-3-1-70-04 13 Andresen, E. Riiklik järelevalve notarite üle: selle ulatus tulenevalt notari sõltumatuse põhimõttest. – Juridica, 2001, 4, lk 214-224 14 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 15 Notarite Koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518, 12.04.2013. 16 EK 14.09.2010, C‑52/08, Euroopa Komisjon vs Portugali Vabariik, kohtujuristi ettepanek Pedro Cruz Villalón 17 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 18 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 7 • kinnistute omandamise või võõrandamise lepingud; • pandilepingu, kommertspandilepingu, hüpoteegi seadmise lepingud; • muud piiratud asjaõiguste seadmise lepingud (nt hoonestusõigus, reaalservituut, kasutusvaldus, isiklik kasutusõigus); • hooneühistu liikmesuse võõrandamise ja pandilepingud • äriühingute asutamislepingud, ühinemis- ja jagunemislepingud, osaühingu osa võõrandamise ja pandilepingud; • abieluvaralepingu või abikaasade ühisvara jagamise lepingud; • testamendid; • volikirjad. Notari poole võib poolte kokkuleppel pöörduda ka selliste tehingute tõestamiseks, mille suhtes ei ole notariaalse tõestamise nõuet seaduses ette nähtud. Vastavalt Euroopa kohtu otsustele tõestab notar üksnes neid dokumente või kokkuleppeid, millele pooled on vabatahtlikult alla kirjutanud, kusjuures notar ei saa tema poolt tõestatavat kokkulepet ühepoolselt muuta, kui pooled ei ole andnud selleks eelnevalt oma nõusolekut.19 Autor täheldab oma notaribüroo töökogemuse pinnalt, et praktikas pöördutakse notari poole nimetatud olukorras enim laenulepingute ja nõuete loovutamise lepingute tõestamiseks, kuigi neile ei tulene võlaõigusseadusest notariaalse tõestamise ega kinnitamise nõuet. Notarid tegelevad lisaks eelnimetatule ka abielude sõlmimise ja lahutamise kinnitamisega, lahendavad pärimisasju ja apostillivad avalikke dokumente. Notari ametiteenusteks, mida osutatakse vabatahtlikult, on: • õigusnõustamine väljaspool tõestamistoimingut; • maksundus- ning välismaa õiguse alane nõustamine väljaspool tõestamistoimingut või selle raames; • lepitamine vastavalt lepitusseadusele; • tegutsemine vahekohtunikuna tsiviilkohtumenetluse seadustiku alusel; 19 EK 24.05.2011, C‑47/08 komisjon vs Belgia Kuningriik, hagi EK 24.05.2011, C‑50/08 komisjon vs Prantsuse Vabariik, hagi EK 24.05.2011, C‑51/08 komisjon vs Luksemburgi Suurhertsogiriik, hagi EK 24.05.2011, C‑53/08 komisjon vs Austria Vabariik, hagi 8 • enampakkumise, hääletamise, loosimise ja liisuheitmise läbiviimine ning tulemuste tõestamine tõestamisseaduse alusel; • vannutamine ja vande all antava tunnistuse tõestamine tõestamisseaduse alusel; • väljaspool ametitoimingut avalduse ja teate edastamine ning tõendi väljaandmine sellise edastamise toimumise või võimatuse kohta tõestamisseaduse alusel; • raha, välja arvatud sularaha, väärtpaberite, dokumentide ja muude esemete hoiule võtmine, kui see ei ole ametitoiming ega sellega kaasnev ametikohustus; dokumendi tõlke õigsuse kinnitamine.20• Saksamaa Liitvabariigi notariameti põhilisemad printsiibid tulenevad tõestamisseadusest (Beurkundungsgesetz) ja Saksamaa Liitvabariigi notarite määrusest (Bundesnotarordnung). Nimetatud aktidest tulenevad ulatuslikult samad põhimõtted, mis on aluseks ka Eesti notariametile, nagu näiteks notar on sõltumatu ja erapooletu osapoolte juhendaja (Saksamaa Liitvabariigi notarite määrus § 14), saladuse hoidmise kohustus (Saksamaa Liitvabariigi notarite määrus § 18), isiklik vastutus ametikohustuste süülisel rikkumisel (Saksamaa Liitvabariigi notarite määrus § 19) jm.21 Erinevalt Eesti Vabariigist tegutsevad Saksamaal kokku nelja erinevat liiki erineva õiguste ja kohustuste ulatusega notarid i) notar (Nur-Notar), kes praktiseerib litsentsitud notarina ainult notari ametiülesannete täitmisel, ii) advokaat-notar (Anwalts-Notare) – praktiseerivad advokaadid, kes võivad täita ka notari ülesandeid, kuid nende roll advokaadina võib mõjutada nende tööd notarina, iii) ametlik notar (beamteter Notar) – tegutsevad ainult Baden-Württembergis kahanevas määras, kuna eesmärk on nad asendada esimeses punktis nimetatud notaritega, iv) piirkonna notarid (Bezirksnotare) – piiratud õigustega notariameti kandjad, kes täidavad vaid valitud notariameti töökohustusi ning pärast mitut aastat praktiseerimist võivad kandideerida esimeses punktis nimetatud notariteks.22 Saksa notariaati puudutava õiguse mõistes tegutsevad Eestis Nur-Notar tingimustele vastavad notarid. 1.2. Notari ülesanded tehingute tõestamisel Notarite ülesanded tehingute tõestamisel on: 20 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 21 Bundesnotarordnung. 03.02.1937. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.gesetze-im- internet.de/bnoto/BJNR001910937.html#BJNR001910937BJNG000300666. 22 Murray, P L., Stürner, R. The civil law notary - neutral lawyer for the situation : a comparative study on preventative justice in modern societies. München: Beck, 2010, lk 34-36 9 • Nõustamiskohustus Notari kohustuseks on välja selgitada tehingu tegemiseks olulised asjaolud ning kui osalejate õiguslikud eesmärgid on välja selgitatud, on notaril võimalik nõustada osaelejaid tehingu tegemise erinevatest variantidest. Lisaks kohustub notar selgitama klientidele vastava info pinnalt erinevate tehingu võimaluste eeliseid või puuduseid ning kommenteerima, milline nendest variantides oleks antud olukorra puhul kõige õigem, kindlam ja otstarbekam. Lisaks hoolitseb notar selle eest, et eksimused oleks välistatud, kahtlused hajutatud ning et tehinguga ei kahjustataks kogenematu ja asjatundmatu osaleja huve ning ka muude isikute huve, keda tehing võib puudutada. Notar sõnastab tehingu osaliste tahteavaldused selgelt, täpselt ja juriidiliselt korrektses keeles ning koostab notari selgitusi sisaldava notariaalakti, tagades, et see oleks selge ja üheselt arusaadav kõikidele osalejatele. Nõustamiskohutuse üheks olulisemaks eesmärgiks on vältida olukorda, kus kahju kandnud osapool hiljem väidab, et ta oleks lepingu sõlmimisest üldse loobunud, kui teda oleks õigesti nõustatud.23 • Hoiatamisfunktsioon Notar aitab tehingust tulenevate kohustuste ja riskide selgitamisel ära hoida osalejate kergekäelisi samme olulistes õigusküsimustes kohustuste võtmisel või õiguste loovutamisel, samuti väheste õigusteadmistega isikute õiguste ja hüvede kahjustamist. Hoiatamisfunktsioon on väga tihedalt seotud just osalejate õigusalase nõustamisega, sest notari kohuseks on tutvustada osalejale õiguslikke asjaolusid, mis ei pruugi olla konkreetselt lepingu sisuks. Autor toob näitena kinnisasja võõrandamise lepingu sõlmimise, mille põhisisuks on müüja kohustus anda ostjale üle kinnisasi ja selle omand ning ostja kohustus tasuda müüjale kinnisasja ostuhind ja võtta asi vastu.24 Nimetatud lepingust aga tuleneb osalejatele ka laiemaid õiguseid ja kohustusi, näiteks võimalik tulumaksu tasumise kohustus, erinevatest piirangutest tulenevad kohustused jne. Hoiatamisfunktsiooni teostamisel notar selgitab osalejatele erinevaid tehinguga kaasnevaid õiguseid ja kohustusi ning juhib osalejate tähelepanu võimalikele tehinguga kaasnevatele riskidele. Kui notar näeb, et taotletav notariaaltoiming võib asjaosalistele kaasa tuua ootamatuid ja mittesoovitud õiguslikke tagajärgi, peab ta asjaosalisi neist teavitama ja samas selgitama neile ka teisi, vähem riskantseid lahendusi, selliste lahenduste puudumisel ka toimingust loobumise otstarbekust.25 23 Langenfeld, G. Tehingu kujundamise metoodika ja tehnika. Notarite Koda, 2000, lk 30. 24 Võlaõigusseadus. 26.09.2001. - RT I 2001, 81, 487. 25 Tiivel, R. Eesti notariaat reformiteel. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 99. 10 Ka Ladina Notariaadi Rahvusvahelise Liidu aupresident André Schwachtgen on seisukohal, et vältimaks ebatäiuslikust või ebatäpsest aktist sündivaid erimeelsusi, on notari esmaseks ülesandeks nõuandmine ning notar oma tegevusega väldib võimalikke tulevikus tekkivaid vaidlusi.26 • Uurimisfunktsioon Notari esmasteks ülesanneteks on isikusamasuse, teo- ja otsusevõime, perekonnaseisu ning esindusõiguse tuvastamine. Notaril on juurdepääs erinevatele andmebaasidele, millest küll kõik ei oma õiguslikku tähendust, kuid mida notar võib kasutada informatiivsetel eesmärkidel klientide teavitamiseks. Õiguslikku tähendust omavate andmebaaside kasutamisel, näiteks kinnistusraamat ja rahvastikuregister, piisab notaril uurimisfunktsiooni täitmiseks nimetatud andmebaaside kannetest ning osalejatelt lisadokumente samade faktide tuvastamiseks juurde küsima ei pea. • Esindusfunktsioon Notar võib tehinguosalisi esindada avalikes registrites, edastades registritele lõpuleviidud ametitoimingutega seotud dokumente. 27 Praktikas tähendab see notari poolt tõestatud või kinnitatud notariaalaktide esitamist kinnistusosakonnale, äriregistrile, abieluvararegistrile jne. Kaasajal laialt levinud registrite ja andmebaaside digitaliseerimine on notarile vastavate dokumentide esitamise teinud mugavaks ning kõik vastavad toimingud saab notar teha oma büroost lahkumata. 1.3. Notari selgitamiskohustuse olemus ja alused Notar on kohustatud notariaalakti osalejatele ette lugema ning praktikas kuulavad paljud kliendid notari ettelugemist reeglina arusaamatu ilmega (tegemist on siiski spetsiifilise juriidilise keelega) ning elavnevad alles siis, kui notar jagab nii-öelda lihtsas keeles selgitusi tulenevalt selgituskohustusest. Selgituskohustus tuleneb notarile tõestamisseadusest, mille § 18 lg-s 1 on sätestatud, et notar selgitab välja osalejate tahte ja õiguslikult korrektseks tehinguks olulised asjaolud.28 Kuigi notar kasutab tehingu käigus selgitamisel kõnekeelt, peab notariaalakt olema koostatud juriidilises keeles. Notar selgitab osalejatele tehingu tähendust, 26 Schwachtgen, A. Notariaadi rollist tänapäeval ja tulevikus. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 23. 27 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 28 Joamets, R. Tõestamisest tõestamisseaduses. Juridica 2001, nr 10, lk 679-684 (Kuigi käesolev artikkel on kirjutatud aastal 2001 on see jätkuvalt vähemalt tõestamisseaduse § 18 lõigete 1 ja2 osas asjakohane, kuna viimaseid ei ole alates nimetatud seaduse vastuvõtmise ajast alates muudetud.) 11 õiguslikke tagajärgi ja tehingu tegemise erinevaid võimalusi vastavalt selliste terminitega, millest osalejad aru saavad. Ka Euroopa kohus on seisukohal, et notarite osutatavate teenuste kvaliteet võib varieeruda sõltuvalt eelkõige asjaomaste isikute kutseoskustest.29 Notar kajastab osalejate tahteavaldused notariaalaktis selgelt ja ühemõtteliselt. Seejuures hoolitseb notar selle eest, et välistataks eksimused ja kahtlused ega kahjustataks kogenematu ja asjatundmatu osaleja huve. Kõige efektiivsem on selline kontroll juhul, kui see toimub kliendile arusaadavas keeles, see tähendab notar selgitab kirjapandud tahte sisu ja õiguslikke tagajärgi mittejuriidilises keeles.30 Vastavalt tõestamisseaduse § 18 lõikele 2 arutab notar juhul, kui tal tekib kahtlus tehingu seadusele ja osalejate tegelikule tahtele vastavuse suhtes, selle osalejatega läbi. Kui notar kahtleb tehingu kehtivuses ja osalejad nõuavad sellele vaatamata tõestamist, märgib notar oma selgituse ja selle kohta esitatud osalejate põhjendused notariaalakti.31 Kuna tõestamise puhul on eelkõige tegemist tunnistustoiminguga, peetakse olulisemaks seda, et notar fikseeriks olukorra täpselt sellisena, nagu see tegelikkuses on, varustades koostatava notariaalakti vajadusel vastavate hoiatuste ja selgitustega (eelkõige tuleb osalejatele selgitada asjaolu, et puuduse mittekõrvaldamisel jääb taotletud õiguslik tagajärg saabumata) või piirates selle vaba käibimisvõimet muul viisil.32 Kuna aga sellekohane problemaatika väljub käesoleva bakalaureusetöö teema piiridest ja nõuaks pikemat käsitlemist, mida käesoleva töö maht ei võimalda, siis jätab autor endale vabaduse sellel pikemalt mitte peatuda. Autori arvates on tähtis, et notar teostaks tehinguolude ja osapoolte tahte väljaselgitamist aktiivselt, kuna see on oluliseks vundamendiks osapoolte vahel sõlmimaks nende tahtele vastavat tehingut. Notari kohuseks on tahte väljaselgitamisel lisaks notarile juba esitatud andmetele esitada osalistele tehingule eelnevalt ja tehingu käigus täiendavaid küsimusi, mille tulemusel on võimalik välja selgitada osalejate varem avaldatud andmete vastavus tegelikule tahtele ning osalejate õigusteadlikkus tehinguga kaasnevatest õigustest ja kohustustest. Nagu ka varem juba käesolevas töös mainitud, ei pruugi osalejatel olla teadmisi juriidilise keele spetsiifikast ning notar on kohustatud selgitama nii tehingu lähtetingimuste sisu kui koostatava notariaalakti sisu vajadusel osalejatele tavakodaniku keelekasutusest lähtuvalt. 29 EK 24.05.2011, C‑47/08 komisjon vs Belgia Kuningriik, hagi EK 24.05.2011, C‑50/08 komisjon vs Prantsuse Vabariik, hagi EK 24.05.2011, C‑51/08 komisjon vs Luksemburgi Suurhertsogiriik, hagi EK 24.05.2011, C‑53/08 komisjon vs Austria Vabariik, hagi 30 Joamets, R. Tõestamisest tõestamisseaduses. Juridica 2001, nr 10, lk 679-684 31 Tõestamisseadus. 14. november 2011. RT I 2001, 93, 564. 32 Joamets, R. Tõestamisest tõestamisseaduses. Juridica 2001, nr 10, lk 679-684 12 Notari selgitamiskohustuse küsimusega seoses tõusetub aga küsimus, et kas kõik osalejad vajavad alati selgitamist ning kas ametitoimingute tegemisel võib tekkida olukordi, kus selgitamiskohutuse täitmine ei ole alati võrdne. Notaril on õigus küsimuste abil välja selgitada, kui suured on osaleja teadmised seoses sõlmitava tehinguga ning vastuste pinnal teha otsustus selgitamiskohustuse täitmise ulatuse kohta. Lisaks ametitoimingu sisuliste asjaolude selgitamiskohustusele on vastavalt notari tasu seaduse §-le 39 notar kohustatud isikule selgitama notari tasu määra, tasu maksmise ja sissenõudmise korda.33 33 Notari tasu seadus. 20.03.1996. - RT I 1996, 23, 456. 13 2. NOTAR ÕIGUSNÕUSTAJANA AMETITOIMINGU JA AMETITEENUSE PUHUL 2.1. Notari ametitoimingu ja ametiteenuse eristamine Ametitoiminguid on notar kohustatud kliendi soovil tegema ning keelduda saab ta sellest vaid seaduses ettenähtud juhtudel.34 Riigikohtu halduskolleegium on seisukohal, et juhul kui notaril ei ole ka oma ametist tulenevat nõuetekohast hoolsust üles näidates võimalik tõsikindlalt välja selgitada notariaaltoimingu tegemisel tähtsust omava asjaolu esinemine või puudumine, ei või notar keelduda ametitoimingu tegemisest.35 Notaril ei ole õigus valida, milliseid ametitoiminguid ta osutab ehk kohustuslik on pakkuda kõiki notariameti sisuks olevaid ametitoiminguid. Ka Saksamaa Liitvabariigi õiguse kohaselt on notar kohustatud tõestamistoimingu läbi viima, kui seaduses ettenähtud tingimused on täidetud.36 Kuigi notar toimib poole taotlusel ja mitte omal algatusel, näeb sarnaselt Eesti õiguskorraga ka Saksa õiguskord ette ulatusliku loendi tehingutest, mis peavad täieliku õigusmõju saamiseks olema notariaalselt vormistatud. Ametiteenuste pakkumine on notarile vabatahtlik, kuid olles juba teenuse pakkumisega nõustunud, ei saa notar ilma seaduses toodud aluseta sellest keelduda.37 Samuti ei ole notar kohustatud pakkuma kõiki notariaadiseaduse §-s 32 nimetatud ametiteenuseid, vaid võib teha omalt poolt pakutavate ametiteenuste osas valiku vastavalt oma teadmistele. Seega võib üheks erinevuseks ametitoimingu ja ametiteenuse puhul nimetada asjaolu, et ametitoimingud on notarile kohustuslikud ja ametiteenused vabatahtlikud. Järgneva erinevusena toob autor välja asjaolu, et ametitoiminguid on notar kohustatud tegema ainult oma tööpiirkonnas, kuid ametiteenuse osutamisel notarile piirkondlikku piirangut kõikide osutatavate ametiteenuste osas (lepitamine vastavalt lepitusseadusele; tegutsemine vahekohtunikuna tsiviilkohtumenetluse seadustiku alusel; enampakkumise, hääletamise, loosimise ja liisuheitmise läbiviimine ning tulemuste tõestamine tõestamisseaduse alusel; notariaadiseaduse § 32 lg 3 p 3-5) vastavalt notariaadiseaduse § 36 lg-le 5 kehtestatud ei ole. 34 Notarite Koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518, 12.04.2013. 35 RKHKo 3-3-1-24-06 36 EK 14.09.2010, C‑52/08, Euroopa Komisjon vs Portugali Vabariik, kohtujuristi ettepanek Pedro Cruz Villalón 37 Notarite Koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518, 12.04.2013. 14 Kui ametitoimingutele rakenduvad ranged ja konkreetsed tõestamisseaduse sätted, siis ametiteenustele kohaldatakse märksa leebemaid notariaadiseaduses ametiteenuste kohta sätestatud norme. Ametitoimingute puhul on notari tasude määrad väga täpselt reglementeeritud vastavalt notari tasu seadusele, samas ametiteenuse puhul kujuneb teenuse hind notari ja kliendi kokkuleppel, välja arvatud juhul, kui lepitusteenust osutatakse Notarite Koja lepitus- ja vahekohtu kaudu. Lisaks notari ametitegevuse jagunemisega kaheks – ametitoiminguteks ja ametiteenusteks – jagunevad ka notari dokumendid kaheks: ametitoimingute käigus koostatavad notari dokumendid, mis kuuluvad riigile, ja notari ametiteenuste raames koostatavad muud dokumendid, mida ei anta üle riigile ning mida ei ole kohustust säilitada, kuid on kohustuslik teha sissekanne ametitoimingute raamatusse.38 Tallinna notar Tarvo Puri on oma artiklis väitnud ning autor on samal arvamusel, et ametiteenuste normide kehtestamisega on notari ameti tegevuse struktuur muutunud alljärgnevalt: − ametitoimingud, mis samamoodi nagu varem jagunevad tõestamisseaduse kohaselt täistõestuseks ja lihttõestuseks ning mille kohta on küllalt range ja mahukas reeglistik toodud tõestamisseaduses; − notariaadiseaduse §-s 32 loetletud ametiteenused, mille suhtes ei kohaldu tõestamisseaduse normid, vaid notariaadi seaduse märksa vabamad ja vähem reglementeeritud ameti teenuste sätted.39 2.2. Notar õigusnõustajana ametitoimingu puhul Notari ametitoimingud on tõestamistoiming tõestamisseaduse alusel, välja arvatud notariaadiseaduse § 32 l-s 3 nimetatud tõestamistoimingud; pärimismenetluse läbiviimine pärimisseaduse ja tõestamisseaduse alusel; volikirja kehtetuks kuulutamine tõestamisseaduse alusel; tunnistuse (apostille’) väljaandmine välisriigi avaliku dokumendi legaliseerimise nõude tühistamise konventsiooniga ühinemise seaduse alusel; lepitajast advokaadi või teise notari vahendusel sõlmitud kokkuleppe täidetavaks tunnistamine lepitusmenetlust reguleeriva seaduse alusel; juriidilise isiku taotlusel tema majandusaasta aruande edastamine registrit 38 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 39 Puri T.; Notari ametiteenused ning notar vahekohtunikuna. Juridica, 2011, nr 6, lk 452-457 15 pidavale kohtule äriseadustiku § 67 lg 4 p 1 alusel kehtestatud korras; abielu sõlmimise ja lahutamise kinnitamine ning abielukande ja abielulahutuse kande koostamine perekonnaseaduse ja perekonnaseisutoimingute seaduse alusel; nõukogu määruse (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT L 12, 16.01.2001, lk 1–23) artikli 57 lõike 4 teise lause ja lisa VI alusel tunnistuse väljaandmine Eestis täitmisele kuuluva notariaaldokumendi koostamise kohta; raha, väärtpaberite ning dokumentide hoiule võtmine; kinnistusregistriosaga ja kinnistustoimikuga tutvumise võimaldamine.40 Ametitoimingu puhul on notari esmaseks ülesandeks olla erapooletuks ja sõltumatuks nõuandjaks, kes oma tegevusega väldib erimeelsuste tekkimise. Niisiis peab notar konkreetsest juriidilisest kokkuleppest tulenevate õiguste ja kohustuste tasakaalust lähtuvalt valgustama iga osapoolt nende juriidiliste kohustuste olemusest ja ulatusest, mis osaleja jaoks on antud kokkuleppest tulenevad.41 Nimetatud nõuandmise puhul aga esineb praktikas sageli olukordi, kus notari poole pöördub üks tehingu osapooltest, mis aga tähendab omakorda, et vastav osapool võib saada enama õigusnõustamise osaliseks. Selliste olukordade vältimiseks on notaribüroodes kasutusel praktika, et tehingu eeltingimuste pinnal valmistatakse lepingu projekt, mis esitatakse tutvumiseks kõigile tehingu osapooltele. Erapooletu nõustamise ja tehingu kujundamise valdkonnas teenib lepinguprojekt eelkõige asjaosaliste infermeerimise huve. Nimetatud projektiga on siis juba ka teistel osapooltel parem võimalus pöörduda notari poole saamaks nõustamist vastava tehingu erinevates õiguslikes nüanssides ning kujundada oma täpne tahe ning vajadusel hankida või esitada tehinguga seoses puuduolevat informatsiooni.42 Tihti esinevates nn arendaja-lepingutes ehk siis lepingutes, millega kinnisvara-arendaja võõrandab kõik mingi kinnisvaraarenduse objektid ühe ja sama notari juures, võivad objektide ostjad kindlad olla, et notar käitub vastavalt seadusandlusele ning annab neile täisväärtuslikku õigusalast nõu ning teavitab neid võimalikest riskidest, seda olenemata asjaolust, et kinnisvara-arendaja on notari nn püsiklient. Notar on kohustatud nõustama mõlemat sellise tehingu osapoolt võrdsetel alustel ning tutvustama ka ostja-poolele võimalikke vastava tehinguga seotud riske. 40 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 41 Schwachtgen, A. Notariaadi rollist tänapäeval ja tulevikus. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 24. 42 Langenfeld, G. Tehingu kujundamise metoodika ja tehnika. Notarite Koda, 2000, lk 29. 16 Õigusabi andmine on otseselt seotud tõestamistoimingu läbiviimisega. Notariaadiseaduse § 41 lg 3 kohaselt annab notar isikutele õigusabi üksnes seoses notariaaltoimingutega. Sama seaduse § 48 sätestab, et notar on notariaaltoimingu tegemisel kohustatud notariaaltoimingut taotlevatele isikutele selgitama notariaaltoimingu sisu ja õiguslikke tagajärgi. Seejuures peab notar eriti hoolikalt jälgima, et ei kahjustataks seadust mittetundvate ja õiguslikku kaitset vajavate isikute huve. Seega on õigusabi andmine notariaaltoimingute tegemisel notari otseseks kohustuseks.43 Saksa õigusruumis seisneb notari tegevuse tuum samuti õiguslike tehingute tõestamises ja neutraalse õigusalase nõustamise pakkumises, mille eesmärgiks on ennetada konflikte ja nii vähendada kohtute töökoormust. Tehingu tõestamise käigus arutab notar tehingu osapooltega läbi vaidlust tekitada võivaid detaile ning püüdleb mõistliku lahenduseni jõudmise poole. Ametitoimingutega kindlustab notar õiguslike vaidluste ärahoidmise.44 Olukordades, kus Saksa õigus soovib kindlustada osapoole tutvumist õiguslikult siduva tekstiga, on ette nähtud kas isikliku allkirja vorm või notariaalakti tõestamise vorm. Notariaalakti tõestamise puhul loetakse leping ette ja sellega hoitakse ära liigne tormakus. Lisaks kindlustab see toiming, et osapooltele antakse nõu tehingu tagajärgede osas, mis on eriti majanduslikult nõrgemate osapoolte huvides. Samuti on kasulik mõte tõendite säilitamisest, mis eraldab selgelt lepingueelsed läbirääkimised ja õiguslikult siduva lepingu sõlmimise. Samuti on dokumentide säilitamine ka avalikes huvides. Saksa seadusandja on asjaõiguse, pärimisõiguse ja ühinguõiguse valdkonna tehingute puhul samuti sätestanud notariaalse tõestamise tingimuse. Notariaalne tingimus on oluline suurte ja õiguslikult keeruliste tehingute puhul, kus ainult hoiatamisfunktsioonist ja uurimisfunktsioonist ei piisa ning on vajalik juriidilise spetsialisti erapooletu ja sõltumatu õigusnõustamine. Notar on oma ametitoimingutes kohustatud välja uurima osapoolte eesmärgid, välja selgitama faktid ja koostama kirjalikus vormis õiguslikult kehtiva tulemuse. Seadusandja on ette näinud ametlikud nõuded selleks, et kindlustada kõikide osapoolte võrdse kohtlemise – ja ainult sellisel juhul on õigusfilosoofia vaatepunktist lepinguline vabadus saavutatud. 43 Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. Juridica, 1999, nr 7, lk 335-341. 44 Geimer, R. XXIII. International Congress of Latin Notaries Report of the German Delegation. München, lk 8. 17 Notariaalakti tõestamine erapooletu ja seadust tundva notari poolt on kõige kindlam moodus vältida teadlikkusest ja majanduslikust seisukorrast tulenevat ebavõrdsust. Ametitoimingu sooritamisel täidab notar sotsiaalset funktsiooni kui vahendaja, kes kindlustab, et õigusliku tehingu sisu on koostatud õiglaselt. Nõustamise puhul on notaril ülesanne kindlustada, et teadmatuses olevad osapooled ei ole asetatud ebasoodsamasse olukorda.45 2.3. Notar õigusnõustajana ametiteenuse puhul 8. juunil 2009.a. jõustus notariaadiseaduse muudatus, millega laiendati notari ametipädevust just ametiteenuste lisamisega notari poolt pakutavate teenuste hulka. Nimetatud seadusemuudatusega reguleeriti notari pädevus õigusnõustajana ka küsimustes, kus klient pöördub notari poole juriidilise probleemiga ja palub nõu anda ilma sellele järgneva tehinguta, mida notar peaks tõestama.46 Notari ametiteenused on notariaadiseaduse § 32 lg-st 3 lähtuvalt õigusnõustamine väljaspool tõestamistoimingut, maksundus- ning välismaa õiguse alane nõustamine väljaspool tõestamistoimingut või selle raames, lepitamine vastavalt lepitusseadusele, tegutsemine vahekohtunikuna tsiviilkohtumenetluse seadustiku alusel, enampakkumise, hääletamise, loosimise ja liisuheitmise läbiviimine ning tulemuste tõestamine tõestamisseaduse alusel, vannutamine ja vande all antava tunnistuse tõestamine tõestamisseaduse alusel, väljaspool notariaadiseaduse §-s 30 sätestatud ametikohustusi avalduse ja teate edastamine ning tõendi väljaandmine sellise edastamise toimumise või võimatuse kohta tõestamisseaduse alusel, raha, välja arvatud sularaha, väärtpaberite, dokumentide ja muude esemete hoiule võtmine, kui see ei ole ametitoiming ega sellega kaasnev ametikohustus ning dokumendi tõlke õigsuse kinnitamine.47 Arvestades käeoleva töö teemat, on oluline viidata notariaadiseaduse §-le 33, mis selgitab nõustamist kui ametiteenust: (1) nõustamine ametiteenusena võib hõlmata ka dokumendi koostamist ja maksekäsu kiirmenetluse avalduse esitamist notari vahendusel, samuti isiku esindamist haldusmenetluses, kohtus tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 475 lg 1 p-s 1, 3-5, 8- 11 ja 13-14 nimetatud hagita asja menetluses ning pärija esindamist pärandvara pankrotimenetluses, (2) esindamine kohtus registriasja menetluses on ametiteenus vaid 45 Geimer, R. XXIII. International Congress of Latin Notaries Report of the German Delegation. München, lk 13. 46 Uibopuu, P. Enne siduva lepingu sõlmimist küsi nõu notarilt. E24, 01.10.2009. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.e24.ee/169636/enne-siduva-lepingu-solmimist-kusi-nou-notarilt/. 47 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 18 ulatuses, milles see ei ole seotud notari tõestatud tehinguga.48 Autor nõustub Tallinna notar Tarvo Puri’ga, kes on oma artiklis leidnud, et notari ametiteenusena pakutava õigusnõustamise hulka kuulub kõik see, mis on tavapäraselt õigusnõustaja ülesanneteks.49 Enim esinevaks võib nimetada ametiteenusena õigusnõustamise alla käivat dokumendi koostamist, kus notar koostab äriühingute tehingute puhul lisadokumendid: osanike koosoleku protokollid, ainuosaniku otsused, osanike nimekirjad jne. Kui notar teostab õigusnõustamist ametiteenusena, säilib notaril siiski kohustus olla samuti erapooletu nagu ka ametitoimingu puhul. Notari rolliks on kliendi neutraalne nõustamine vastavalt kehtivale õiguskorrale, mitte lihtsalt kliendi juhtnööride täitmine. Ka Tallinna notar Tarvo Puri on autori poolt korduvalt viidatud artiklis väitnud, et kohustus olla ka ametiteenuse osutamisel erapooletu peaks tagama, et notar ei muutuks selles valdkonnas tegutsedes vaid oma kliendi juhtnööride täitjaks, vaid arvestaks teenuse osutamisel ka teiste isikutega, kelle huve ametiteenuse osutamine võib puudutada.50 Vastavalt käesoleva töö sissejuhatuses viidatud võrdlusele Soome Vabariigi notari ametile võib antud alapeatükis välja tuua, et erinevalt Eesti Vabariigi notaritest tegelebki Soome Vabariigi notar meie õigusruumi tähenduses ametiteenuste osutamisega. Erinevalt Eesti õiguskorrast ei ole Soome Vabariigis tsiviilõiguslikes suhetes lepingute sõlmimisel notariaalse tõestamise nõuet. Vastavalt Soome Vabariigi avaliku notari seaduse §-le 4 on Soome Vabariigi notariameti sisuks kliendi palvel tehtavate alljärgnevate kohustuste täitmine: 1) anda välja proteste vekslite ja tšekkide seaduse valguses; 2) anda välja aruande või faktide põhjal täiskinnitusi, kinnitada allkirju ja dokumentide koopiaid, samuti anda kinnitusi notarile esitatud dokumentide sisu kohta; 3) koostada protokolle selgitustega õiguslike ja majanduslike tingimuste kohta ja anda välja protokollide koopiaid kolmandatele isikute, välja arvatud juhul, kui seadustest ei tulene teisiti; 4) tõendada, et asutusel või isikul on õigus teostada konkreetset liiki ametlikku tegevust või et isik on konkreetses ametis või et isik on õiguslikult pädev esindama teist isikut; 5) olema tunnistajaks seifi või muu säilituskapi avamisel ning sulgemisel või neile pitseri panemisel ja neilt pitseri kõrvaldamisel; 48 Notariaadiseadus. 6. detsember 2000. RT I 2000, 104, 684. 49 Puri T.; Notari ametiteenused ning notar vahekohtunikuna. Juridica, 2011, nr 6, lk 452-457. 50 Puri T.; Notari ametiteenused ning notar vahekohtunikuna. Juridica, 2011, nr 6, lk 452-457. 19 6) teostada järelevalvet ja läbi viia loosimisi, viia läbi võlakirjade, aktsiate või muude väärtpaberite loosimisi ning vajadusel täitma muid samalaadseid tegevusi.51 Lisaks eelnimetatule on Soome notar kohustatud sooritama tegevusi, mis tulenevad muudest seadustest.52 Sarnaselt Eesti Vabariigis toimivate notarite ametiteenuste osutamise regionaalsuse vabadusele on Soome Vabariigi notaritel õigus sooritada kõiki notari ametiülesandeid väljaspool oma kindlat tööpiirkonda, kuid autor juhib tähelepanu, et sarnasust võibki välja tuua vaid Eesti notarite ametiteenustega, mitte ametitoimingutega, mille osas kehtib piirang tööpiirkonna osas. Tööpõhimõtted on mõlema maa notaritel kattuvad – ka Soome Vabariigis toimiv notar on kohustatud oma ametis olema aus, hoolikas ja erapooletu.53 2.4. Maksundus- ning välismaa õiguse alane nõustamine väljaspool tõestamistoimingut või selle raames kui notariameti jaoks uus õigusvaldkond Maksundusalase nõustamisega ametitoimingu raames kerkivad notari praktikas eelkõige esile küsimused seoses võõrandamisest tuleneva tulumaksu ja käibemaksuga. Eraisikutest võõrandajate puhul esineb õigusnõustamist enim seoses residendist füüsilise isiku poolt maksustamisperioodil Eestis ja väljaspool Eestit kõikidest tuluallikatest saadud tulu tulumaksuga maksustamisega vastavalt tulumaksuseaduse §-le 12 ja tulumaksuga mitte maksustamist vastavalt tulumaksuseaduse § 15 lg-le 5 ja lg-le 6. Juriidiliste isikute vahel toimuvate tehingute puhul on sama aktuaalsed aga käibemaksuga seotud küsimused, seda eriti seoses kinnisasja käibemaksuga maksustamise erikorraga vastavalt käibemaksuseaduse §-le 411. Eraisiku tulumaksuga seotud küsimustest esineb õigusnõustamist kõige enam just juhul, kui isik võõrandab tema poolt elukohana mitte kasutatavat kinnisasja. 51 Laki julkisesta notaarista. 9.6.1960/287. Arvutivõrgus kättesaadav: http://finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1960/19600287?search%5Btype%5D=pika&search%5Bpika%5D=not aari 52 Laki julkisesta notaarista. 9.6.1960/287. Arvutivõrgus kättesaadav: http://finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1960/19600287?search%5Btype%5D=pika&search%5Bpika%5D=n otaari 53 Laki julkisesta notaarista. 9.6.1960/287. Arvutivõrgus kättesaadav: http://finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1960/19600287?search%5Btype%5D=pika&search%5Bpika%5D=not aari 20 Ka Saksmaa Liitvabariigi notar võib läbi viia erinevaid õigusnõustamise toiminguid, sealhulgas selliseid, milleks pole vaja tõestada notariaalakti. Notar võib anda maksundusalast nõu, kuid ta ei ole kohustatud seda tegema. Sellest hoolimata on maksuõigusel oluline roll notari ametitoimingutes ja –teenustes. Siin kohal võib ära märkida tsiviilõiguse ja maksuõiguse omavahelise sõltuvuse. Lepingu koostamine ilma maksundusalaseid küsimusi adresseerimiseta võib viia märkimisväärsete kahjudeni. Seetõttu on oluline, et notar selgitaks juba alguses, et ta ei võta endale vastutust notariaalakti rahaliste tagajärgede eest ning soovitaks pöörduda maksundusalase nõuandja poole, või kui notar siiski võtab enda kanda maksundusalase nõustamise, on ta ka vastutav negatiivsete rahaliste tagajärgede eest.54 Sama põhimõte kehtib ka Eesti Vabariigis – notaritel on ametiteenuse raames õigus anda maksundusalast nõustamist, kui see ei ole kohustuseks. Välismaa õiguse alase õigusnõustamise puhul ametitoimingu raames esineb kõige enam õigusnõustamist just seoses välismaal registreeritud äriühingute esindusõiguse ning eraisikute ühisvara-lahusvara küsimusega. Notariaalakti koostaja selgitab seejuures alati tehingu osalejatele, et nimetatud lepingu sõlmimisel või täitmisel võib tekkida vajadus kohaldada välismaa õigust, kuid notariaalakti tõestaja ei saa ega pea selgitama välismaa õiguse sisu. Seoses välismaiste osapooltega tekib tihti õigusnõustamist vajavaid olukordi lähtudes asjaolust, et Eesti õigusruumis on abikaasade abielu kestel omandatud vara reeglina abikaasade ühisvara, kui ei ole abikaasade vahel kokkulepitud teisiti. Lähiriikide õigusruumis on pigem praktikaks, näiteks Soome Vabariigis, et kumbki abikaasadest saab temale kuuluvat vara käsutada ilma teise abikaasa nõusolekuta. Selle olukorra pinnalt on vajalik välismaisele osapoolele vara omandamisel selgitada, et vastava vara võõrandamisel on vajalik ka teise abikaasa nõusolek. Samuti võib notariameti välismaist elementi sisaldava õigusnõustamisena välja tuua Eesti õiguskorrale vastavate notariaalse tehingu sõlmimise eeldokumentide koostamist välismaisele osalejale, näiteks volikirjade koostamine, mis siis vastavalt Eesti notari juhenditele legaliseeritakse välismaa osaleja asukohariigis. Lisaks on tänapäeva ühiskonnas tihti olukordi, kus isikutele kuulub vara nii koduriigis kui ka välismaal. Sellisel juhul ei ole notaril küll kohustust anda õigusalast nõu seoses välismaal 54 Geimer, R. XXIII. International Congress of Latin Notaries Report of the German Delegation. München, lk 9 21 asuva varaga, küll aga peaks notar olema kursis rahvusvahelise eraõiguse seaduse sätetega ning vastavalt osalejat informeerima, millise riigi seadusandlus vastava varaga seoses kohaldub. Väljaspool ametitoimingut ongi sellises olukorras õigus osalejal tellida notarilt välismaa õiguse alast nõustamist. 2.5. Õigusnõustamine Ladina notariaadi perspektiivis Euroopa tsiviilõiguse ehk „ladina” notarid on sajandeid erinevate tehingute osas teeninud neutraalsete õigusalaste ametnikena. Notarid on osalenud kui „advokaat konkreetses tehingus” kinnisasjade tehingutes, ühinguõigusega seotud asjaajamistes, testamentide koostamistes ning abielude sõlmimise ja lahutamisega seotud kokkulepete sõlmimisel.55 1993. aastal, mil Eestis jõustus notariaadiseadus, lülitus Eesti notariaat mandri-euroopa õiguskultuuris tunnustatud notariaadisüsteemi ehk nn ladina notariaati. Ladina notariaati iseloomustavad kaks organisatsioonilist vormi: esiteks, notariamet kuulub vabade elukutsete hulka, ning teiseks, notar on sõltumatu riigiametnik.56 Nii riikliku kui ka nn ladina mudelile vastava vabakutselisena ametit pidava notari ülesandeks on isikutevaheliste õigussuhete ja juriidiliste faktide tõestamine riigi poolt määratud piires.57 Ladina mudelile vastav notar on aga aktiivne notariaaltoimingus osaleja, kes peab oma ametipidamisega kaasa aitama õiguskindluse suurenemisele.58 Ladina notariaati kuuluvate notarite töös on oluline tähendus õigusabi andmisel.59 Autorid, kes käsitlevad notaripoolset õigusabi andmist kui avaliku võimu teostamist, rõhutavad kahte olulist asjaolu, mis ei võimalda seda samastada advokaadi poolt antava õigusabiga. Nendeks on esiteks notari erapooletus ning teiseks õigusabi andmise eriline seotus tõestamistoiminguga.60 55 Murray, P L., Stürner, R. The civil law notary - neutral lawyer for the situation : a comparative study on preventative justice in modern societies. München: Beck, 2010, lk 5 56 Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. Juridica, 1999, nr 7, lk 335-341. 57 Tiivel, R. Eesti notariaat reformiteel. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 98. 58 Tiivel, R. Eesti notariaat reformiteel. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 99. 59 Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. Juridica, 1999, nr 7, lk 335-341. 60 Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. Juridica, 1999, nr 7, lk 335-341. 22 Vastavalt ladina notariaadi notarite ühenduse eetika põhimõtetele peavad notarid oma ametiülesannete raames tegutsema tasakaalus asjaosaliste huvidega, samas otsides lahendust, mille ainus eesmärk on kaitsta mõlemaid osapooli.61 Vastavalt ladina notariaadi notarite ühenduse eetika põhimõtetele peavad notarid toimima nõuetekohaselt ja konstruktiivselt neile antud kohustuste täitmisel, notaritel tuleb teavitada ja nõustada osapooli võimalikest tagajärgedest ning anda juhiseid, võttes arvesse kõiki menetluse aspekte, mille eest nad vastutavad, nad peavad valima sobivaima vormi osapoolte kavatsuste kinnitamiseks ja tõestamiseks, samas tagama notariaalakti seaduslikkuse ning andma osapooltele selgitusi õiguslikku jõudu omava teo tagajärgede kohta.62 61 The International Union of Notaries. Principles of notarial ethics. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.uinl.org/148/principles-of-notarial-ethics 62 The International Union of Notaries. Principles of notarial ethics. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.uinl.org/148/principles-of-notarial-ethics 23 3. ÕIGUSNÕUSTAMINE NOTARIAMETIS ENIM ESINEVATE ÕIGUSVALDKONDADE PUHUL Tõhusa õigusabi puudumine võib olulisel määral takistada põhiseaduses loetletud õiguste, vabaduste ja kohustuste rakendamist, mida ei saa demokraatlikus riigis pidada aktsepteeritavaks olukorraks.63 Õigusnõustajat peab iseloomustama seadusel põhinev tunnustatus, sõltumatus ja kontrollitavus, mida Eesti oludes saab öelda advokaadi ja notari kohta.64 Notar tagab põhjaliku õigusnõustamisega osalejate tahtele ja kehtivale õigusele vastava notariaalakti tõestamise ning seega tagab notar õiguskindluse. 3.1. Notar õigusnõustajana perekonna- ja pärimisõiguses Alates 01.07.2010.a. täiendati notariaadiseadust sättega, mille kohaselt kinnitab notar isikute taotlusel perekonnaseisutoimingute seaduses sätestatud korras abielu sõlmimist ja lahutamist ning koostab abielukande ja abielulahutuse kande.65 Notar täidab abielu sõlmimise ja lahutamisega seotud perekonnaseisuasutuse ülesandeid notariaadiseaduses sätestatud erisustega.66 Vastavalt notariaadiseaduse § 29 lg 3 p-le 7 on notari ametitoiminguteks abielu sõlmimise ja lahutamise kinnitamine ning abielukande ja abielulahutuse kande koostamine perekonnaseaduse ja perekonnaseisutoimingute seaduse alusel.67 Notari poolt abielu sõlmimise kinnitamisel on oluliseks nüansiks, et notaril on tulenevalt oma erialasele kvalifikatsioonile ja igapäevasele praktikale võimalus anda abiellujatele põhjalikku õigusalast nõu seoses abikaasade poolt valitava varasuhtega ja abikaasadele kuuluva ja abikaasade poolt abielu kestel omandatava varaga ühisvara ja lahusvara osas ning võimaliku abikaasa ja laste ülalpidamiskohustusega. Praktikas esineb notaritel perekonnaõiguse kohaselt enim probleemseid olukordi seoses õigusnõustamisega pigem abielu lahutamise protsessis osalejatega, kes lisaks abielu lahutamise kinnitamisega soovivad tihti ka jagada ühisvara, leppida kokku ühisvara arvel enamsaadu eest kompensatsiooni tasumises või lapse alalises elukohas ning lahutatud 63 Saarmets V. Kes on õigusnõustaja?. Juridica 2002, nr 2, lk 121-125 64 Lõhmus, U. Advokaadi ja kliendi usaldussuhe ja selle piirid. Juridica, nr 9, lk. 608-618. 65 Notariaadiseaduse ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu seletuskiri. 06.05.2009.a. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.riigikogu.ee/?op=emsplain&page=pub_file&file_id=891c385f-6554-208b-94b7- 15e81451c1be&. 66 Perekonnaseisutoimingute seadus. 20.05.2009. RT I 2009, 30, 177. 67 Notariaadiseadus. 06.12.2000. RT I 2000, 104, 684. 24 abikaasa võimalikus ja/või lapse ülalpidamiskohustuses jne. Lastele elatise määramise kokkulepete puhul võib näitena tuua tihtipeale osapoolte teadmatuse võimalusest kokku leppida koheses sundtäitmisele allumises rahalise nõude sissenõutavaks muutumisel. Eelnimetatud olukordades varjutab ametitoimingu tegemist klientide emotsionaalne pagas, kuid notari erapooletuse kohustus välistab antud olukorras võimaliku emotsionaalse manipuleerimise ja majanduslikult kindlustatuma osapoole tugevama positsiooni. Ka nii tundelistes olukordades peab notar säilitama kõik oma ametikohustused ning nõustama kõiki osapooli võrdsetel alustel. Kuivõrd igapäevane notari ametitegevus on seotud eelkõige isiklike ja varaliste suhete tahteavalduste tõestamisega, siis lisaks perekonnaõigusele on vajalik õigusnõustamisel paratamatult peatuda pikemalt ka pärimisõigusega seotud asjaoludel. Selleks, et leida osaleja tahtele vastav võimalik parim lahendus, selgitab notar erinevate lahenduskäikude võimalikkust, nende võimalikke riske ja õiguslikke tagajärgi. Näiteks juhul kui osalejat ei rahulda seadusjärgse pärimisõiguse regulatsioon, siis nõustab ja selgitab notar osalejale võimalust määrata oma viimne tahe testamendiga. Ühise aktiivse vestluse ja näidetega rikastatud arutelu käigus leitakse testamendi tegemise hetkel osaleja soovile vastav parim võimalik lahendus ära määrates pärija(d), võimalikud annakusaajad, asepärijad jne. Arvestades tänapäeval kahetsusväärselt tihti esinevaid erandlikke perekonnamudeleid ja nn kärgperesid, on paraku võimalik peale osaleja surma pakkuda õiguslikku kaitset lähedastele vaid testamendi tegemisega, seejuures põhjalikult selgitades ka pärimisseadusest tulenevat sundosa pärimisõigust ja perekonnaseadusest tulenevat ühisvara pärimisõigust. Perekonnaõiguse ja pärimisõiguse tihe kokkupuude avaldubki eelkõige notari pädevusse kuuluvate pärimisasjade lahendamisel. Juba menetluses olevate pärimisasjade pinnalt tõusetub läbi õigusnõustamise vägagi tihti vajadus vastavas menetluses osalevatel pärijatel omakorda teha omapoolseid korraldusi ja tahteavaldusi, näiteks kindlustada abikaasa varaliste õiguste kaitse teiste võimalike pärijate ees. Abikaasade vastastikune testament annab võimaluse oluliselt tagada üleelanud abikaasa õigusi eelkõige juhul, kui puuduvad ühised lapsed ning pärijate ringi kuuluvad teise või kolmanda ringi pärijad. 25 Arvestades osalejate erinevaid isiklikke ja varalisi suhteid nii delikaatses kontekstis, nagu seda on perekonnaõigus ja pärimisõigus, on notaril äärmiselt oluline saavutada osalejaga usalduslik kontakt, mille tekkimise aluseks on süvenev ja põhjalik asjaolude analüüs. Nimetatud valdkonnas üldjuhul mudellahendused puuduvad ning osaleja tahtele vastav tulemus saavutatakse läbi põhjaliku õigusnõustamise, mis võib tihti olla ka aeganõudev ja korduv, mitte ühekordne notaribüroo külastamine. 3.2. Notar õigusnõustajana asjaõiguses Notari praktikas esineb enim õigusnõustamist asjaõiguse valdkonnas seoses piiratud asjaõigustega – hüpoteegid, servituudid, reaalkoormatised, hoonestusõigus, ostueesõigus ja pandiõigus. Enim tõestatavate tehingutena võib seoses piiratud asjaõigustega välja tuua kinnisasja koormamist hüpoteegiga. Praktikas esineb notaritel olukordi, kus lisaks hüpoteegiga kaasnevate õiguste ja kohustuste selgitamisele ootab klient notarilt ka laiemat hüpoteegiga tagatavast laenulepingust tulenevate õiguste ja kohustuste selgitamist, kuigi laenuleping ei ole hüpoteegi seadmise lepingu osa, vaid pigem selle eeldus ning seadusest tulenevalt puudub notaril kohustus vastava laenulepingu sisusse üleüldse süüvida ning selles osas detailseid selgitusi anda. Nimetatud tehingute puhul esineb enim küsimusi hüpoteegiga tagatavate nõuete reguleerimisel. Eelkõige eraisikust kliendi ja krediidiasutuse vaheliste hüpoteegi seadmise lepingute sõlmimisel tõusetub küsimus tehingu tegemisega või tulevikus sama hüpoteegi tagatisel uute võimalike laenukohustustega kaasnevatest notari tasu kuludest. Vaatamata näitlikele hoiatustele ja notaripoolsetele põhjalikele selgitustele, muuhulgas selgitusele võimalusest sõlmida tagatiskokkulepe konkreetse võlakohustuse täitmise tagamiseks, lepivad hüpoteegiga koormatava kinnisasja omanikud krediidiasutustega kahetsusväärselt tihti kokku laiapõhjalises tagamiskokkuleppes eesmärgiga hoida kokku aega ja raha, mille tulemusena jäävad hüpoteegiga tagatuks kõik krediidiasutusega juba sõlmitud ja tulevikus sõlmitavad võlaõiguslikud lepingud. Notari igapäevases töös esineb harvem tehinguid servituutide ja hoonestusõiguste seadmiseks ja kuna asjaõigusseaduses on nimetatud piiratud asjaõiguste sisu regulatsioonis kohati laiad võimalused, mille detailidest kliendid ei pruugi alati teadlikud olla, siis nimetatud ametitoimingute puhul eelneb lepingu sõlmimisele pikem õigusnõustamise periood. Eriti hoonestusõiguse puhul, kus on võimalik leping sõlmida leppides kokku ainult nii üldisemaid 26 asjaõigusseadusest konkreetselt tulenevates miinimumnõuetes kui ka süvitsi detailidesse laskudes. Markantse näitena võib tuua osapoolte teadmatust servituudi ja isikliku kasutusõiguse erinevuse osas – kui servituut koormab teenivat kinnisasja valitseva kinnisasja kasuks selliselt, et valitseva kinnisasja igakordne omanik on õigustatud teenivat kinnisasja teatud viisil kasutama või et teeniva kinnisasja igakordne omanik on kohustatud oma omandiõiguse teostamisest valitseva kinnisasja kasuks teatavas osas hoiduma68, siis isiklik kasutusõigus koormab kinnisasja selliselt, et isik, kelle kasuks see on seatud, on õigustatud kinnisasja teatud viisil kasutama või teostama kinnisasja suhtes teatud õigust, mis oma sisult vastab mõnele reaalservituudile.69 3.3. Notar õigusnõustajana võlaõiguses Võlaõigusest tulenevalt on notaril õigusnõustamist kõige rohkem seoses kinnisasjade võõrandamise tehingutega. Notar on kohustatud tehingu osapooli teavitama põhimõtteliselt kõikidest lepingu esemeks oleva kinnisasjaga seotud nüanssidest, mille kohta notaril on võimalik oma töös kasutatavatest andmebaasidest infot leida. Notari töös esinevatest olukordadest, kus osalejale on vajalik selgitada lausa tehingu sisu aluseks olevaid asjaolusid, toob autor näitena olukorra, kus kinnisasja võõrandajale on vajalik selgitada vastavalt võõrandatavale kinnisasjale kinnistu või korteriomandi juriidilise mõiste tähendust. Tehingu käigus selliste põhialustega seotud olukordade ilmnemisel on notaril võimalus anda hinnang osaleja õigusteadlikkusele ning vastavalt anda tehingu raames vajaminevas ulatuses õigusnõustamist. Oluline on rõhutada, et notar ei tegutse kinnisasjade võõrandamise tehingute tõestamisel kinnisvaramaaklerina, vaid selgitab osalejatele tehingu õiguslikke tagajärgi ja annab põhjaliku ülevaate õiguskaitse vahendite kasutamise võimalikkusest juhul, kui võõrandatav kinnisasi ei vasta lepingu tingimustele. Notari kohuseks ei ole nõustada klienti näiteks tehingu käigus ostuhinna tingimisega seoses, kuigi tihti kliendid tehingu käigus sellise palvega notari poole siiski pöörduvad küsimusega, aga mida teie minu asemel teeksite. Notaril ei ole õigus jagada omapoolseid kommentaare tehingu tingimuste kohta, kaasaarvatud võõrandatava vara koosseisu, seisukorra ja ostuhinna kohta, kui tehingu oludest nähtub, et kõik osapooled käituvad vastavalt oma soovile ning tegemist ei ole sunnitud pettuse 68 Asjaõigusseadus. 09.06.1993. RT I 1993, 39, 590. 69 Asjaõigusseadus. 09.06.1993. RT I 1993, 39, 590. 27 tehinguga. Küll aga on notari kohuseks anda täiendavat nõu klientidele juhul, kui tehingust nähtub, et tegemist on ühte poolt ebamõistlikult soosiva tehinguga ning juhtida tähelepanu vastavatele asjaoludele. Notari kohuseks on nõustada osapooli võimalikest tehinguga seotud riskidest ja tutvustada võimalusi riskide maandamiseks ning tuua välja osapooltele tehingust tulenevad õigused ja kohustused. Kinnistute võõrandamislepingute puhul võib probleemse punktina välja tuua osalejate teadmatuse kaasomandis oleva asja kasutuskorra tähenduse osas. Elulise näitena võib tuua olukorra, kus kortermaja elanik, olles alati parkinud kindlale maatükil paiknevale parkimiskohale, ei mõista, et kasutuskorra märkuse puudumisel kinnistusraamatus ei oma selline majaelanike kokkulepe õiguslikku tähendust kolmandate isikute suhtes. Olulisim moment kinnisasjade võõrandamistehingute puhul on kindlasti seotud ostuhinna tasumise ja valduse üleandmisega. Reeglina soovitab notar ostuhinda tasuda läbi notarikonto, tagades ostuhinna tasumise kohustuse korrektse ja probleemidevaba täitmise. Eriti oluline on õigusnõustamine olukorras, kus kinnisasja omand antakse üle, aga ei tasuta kogu ostuhinda. Sellisel juhul on põhjendatud soovitus seada võõrandaja kasuks võõrandatavale esemele hüpoteek tasumata ostuhinna tasumise tagamiseks. Seoses võõrandatava kinnisasjaga kaasnevatest võimalikest riskidest, mille olemasolu ei ole notaril erinevatest andmebaasidest võimalik kontrollida, on ilmekaks näiteks võõrandatava korteriomandiga seotud korteriomandi võõrandaja poolt tasumata jäänud maksed, mida korteriomandi omandaja on kohustatud tasuma korteriühistule korteriühistu nõudmisel korteriomandi võõrandaja eest. Kuigi võõrandamislepingu järgi on võõrandaja üldjuhul alati kohustatud tasuma kõik võõrandatava kinnisasjaga seotud kulud kuni otsese valduse üleandmiseni, ei anna see kokkulepe näiteks korteriomandi omandajale piisavat kindlust, et võõrandaja ei jäta täitmata korteriomandiga seotud maksekohustust korteriühistu ees. Osalejate teadmatusest tingituna tõusetub paraku vastav probleem tihti alles võõrandamistehingu sõlmimisel notari vastavasisuliste selgituste pinnalt. Korteriomandi võõrandamistehingu puhul ei ole antud olukorras harukordne, et lepingu lõpliku allkirjastamiseni ja sõlmimiseni jõutakse alles peale mitmekordset osalejate kohtumist notariga ning peale notari aktiivset sekkumist tehingu tegemisel täiendavalt tõusetunud asjaolude väljaselgitamisel. 28 3.3. Notar õigusnõustajana ühinguõiguses Ühinguõigusest tulenevalt esineb notaritel väga laias ulatuses õigusnõustamist seoses äriseadustikus sätestatud nn protseduurireeglitega, näiteks äriühingute koosolekute kokkukutsumise kord, teadete saatmine, vajalike dokumentide sõnastus, sisu ja edastamine. Osaühingu osa võõrandamine eeldab notarile kehtiva osanike nimekirja esitamist, mida peab juhatus ning milles tuleb näidata osanike nimed, aadressid ja isiku- või registrikoodid, samuti nende osade nimiväärtused.70 Kahjuks on põhjust tõdeda, et tehingu käigus notari poole pöörduvad isikud tihti ei oska isegi nii elementaarseid dokumente vormistada, millest johtuvalt koostab need osalejate palvel hoopis notar, pakkudes niimoodi õigusnõustamist ametiteenuse raames. Kuivõrd juriidiline kirjaoskamatus on paraku laialt levinud, siis koostavad samalaadse õigusnõustamisena ametiteenuse raames notarid osaleja soovil muid äriregistrile esitamiseks vajalikke dokumente – osanike otsuseid, põhikirju, äriregistri avaldusi jms dokumente, kuigi registripidajale esitataval avaldusel kinnitab notar vaid osaleja allkirja ja isikusamasust. Lisaks eelnimetatule nõustab notar osalejaid seoses osaühingu ja aktsiaseltsi asutamislepingute ning äriühingute ühinemislepingute ja jagunemislepingute sõlmimisel. 70 Äriseadustik. 15.02.1995. RT I 1995, 26, 355. 29 KOKKUVÕTE Käesoleva bakalaureusetöö eesmärgiks on olnud analüüsida notariameti olemust ja notari õigusalast nõustamist ning selle ulatust vastavuses notarile seadusega antud volitustega ning töö käigus on autor jõudnud järgmiste järeldusteni. Esimese peatüki eesmärgiks oli analüüsida notariameti olemust ja eesmärke. Vastavalt notariaadiseaduse § 2 lg-le 1 on notar avalik-õigusliku ameti kandja ja sõltumatu ametiisik, kellele riik on delegeerinud juriidilise spetsialistina õigussuhete turvalisuse tagamise ja õigusvaidluste ennetamise ülesande. Sellest tulenevalt on notariameti põhieesmärgiks kaitsta osalejate, seda eriti õigusabi vajavate osalejate huvisid ning selgitada neile läbi õigusalase nõustamise tehingu õiguslikke nüansse, tehinguga kaasnevaid riske ning tehingu tegemise erinevaid võimalusi. Notari kohustuseks on selgitada osalejate täpne tahe ning koostada vastavalt sellele notariaalakt. Notar on kohustatud pakkuma selliseid õigusteenuseid, mis garanteerivad õiguskindluse ning hoiavad ära konfliktide tekke, mis on nii osapoolte kui ka avalikkuse huvides. Autor leiab, et notariaalakti koostamisel on lisaks eelnevalt nimetatule oluline, et notar fikseeriks osalejate tahte ja lepingu sisuks oleva olukorra selliselt, nagu see tegelikkuses on. Ainult sellisel juhul kannab dokumendi notariaalse tõestamise nõue oma eesmärki ennetada õigusvaidlusi. Autor on jõudnud järelduseni, et notariameti üheks olulisemaks aluseks on, et notar on erapooletu nii ametitoimingu vahetute osaliste kui ka isikute suhtes, kelle õigusi ja huvisid toiming puudutab või võib neid ametitoiminguga riivata. Notar juhindub oma ametis ainult seadustest ja muudest õigusaktidest, headest tavadest ja oma südametunnistusest, mitte aga osalejate ega kolmandate isikute juhtnööridest ega mõjutustest. Notaril on tehingute tõestamisel nõustamis-, selgitamis-, hoiatamis-, uurimus- ja esinduskohustus. Nimetatud funktsioonide kohasel rakendamisel on tulemuseks notariaalakt, mis vastab nii kehtivale seadusandlusele kui ka osalejate huvile. Juhul kui mõni nendest kohustustest jääb täitmata või täidetakse osaliselt, võib olla tulemuseks osapoolte tahtele mitte vastav notariaalakti või lausa õiguskorraga vastuolus olev akt. Näiteks nõustamis- ja hoiatamiskohustuse mitte täielikul täitmisel võib tekkida olukord, kus osaleja astub õigussuhtesse, millega kaasnevatest kohustustest ja riskidest puudub tal täpne ülevaade ja arusaam. See võib aga viia olukorrani, kus notariameti eesmärgiks olev õigusvaidluste ennetamine ei toimi vastavalt seadusandja poolt ettenähtule. 30 Teises peatükis uurib autor notarit kui õigusnõustajat ametitoimingu ning ametiteenuse puhul. Eelnevalt oli vajalik tuvastada ametitoimingu ja ametiteenuse sarnasused ja erinevused. Olulisimate erinevustena toob autor välja ametitoimingute kohustuslikkuse ja ametiteenuste vabatahtlikkuse, ametitoimingute regionaalsuse nõude ja ametiteenuste osutamisel osaliselt regionaalsuse nõude vabaduse, notari tasu seadusest tulenevad erinevused jm. Ametitoimingu puhul on notari esmaseks ülesandeks olla erapooletuks ja sõltumatuks nõuandjaks, kes oma tegevusega väldib erimeelsuste tekkimise ning koostavata notariaalakti vastavuse kehtivale õiguskorrale. Notari ametiteenusena pakutava õigusnõustamise hulka kuulub kõik see, mis on tavapäraselt õigusnõustaja ülesanneteks: dokumendi koostamine, avalduse esitamine notari vahendusel, esindamine haldusmenetluses, esindamine kohtus teatavates hagita asjades (küll mitte hagimenetluses) ning samuti pärija esindamine pärandvara pankroti menetluses. Olulisima täiendusena viimaste aastate jooksul on notaritele lisandunud võimalike tööülesannete hulka ka maksundus- ning välismaa õiguse alane nõustamine väljaspool tõestamistoimingut, kuid nimetatud teenust ei ole notar kohustatud pakkuma, kui tal puuduvad sellekohased piisavad teadmised. Alates 1993. aastast, kui Eestis jõustus notariaadiseadus, kuulub Eesti notariaat mandri- euroopa õiguskultuuris tunnustatud notariaadisüsteemi ehk nn ladina notariaati. Autor on töö käigus jõudnud järelduseni, et Eesti notariaat on edukalt üle võtnud kõik ladina notariaadi põhimõtted, eelkõige notariameti aluseks olevad põhimõtted selle kohta, et notariamet kuulub vabade elukutsete hulka ning notar on sõltumatu riigiametnik. Vastavalt ladina notariaadi notarite ühenduse eetika põhimõtetele peavad notarid toimima nõuetekohaselt ja konstruktiivselt neile antud kohustuste täitmisel, notaritel tuleb teavitada ja nõustada osapooli võimalikest tagajärgedest ning anda juhiseid, võttes arvesse kõiki menetluse aspekte, mille eest nad vastutavad, nad peavad valima sobivaima vormi osapoolte kavatsuste kinnitamiseks ja tõestamiseks, samas tagama notariaalakti seaduslikkuse ning andma osapooltele selgitusi õiguslikku jõudu omava teo tagajärgede kohta. Autor on käesoleva töö käigus tuvastanud, et Eesti notari tegutseb sarnaselt Saksa notariga, siis samuti võrdluseks toodud Soome notariameti puhul esineb sarnasus ainult ametiteenuste osutamises. Kui Eesti ja Saksa notari tegevuse olemuseks on suures ulatuses notariaalaktide tõestamine, siis Soome notaril on selleks pigem allkirjade ja dokumentide kinnitamine. Seega võib väita, et Eesti ja Saksa notarite töös on just õigusnõustamine üheks tähtsaimaks 31 eesmärgiks, kuid Soome Vabariigi notar tegutseb pigem isikusamasuse tuvastaja ja dokumentide kinnitajana. Seoses käesoleva töö käigus saavutatud arusaamadega nõustub autor Ene Adresen’i artiklis ilmekalt välja toodud notari kirjeldusega, et notari roll ühiskonnas on tunduvalt ulatuslikum: notar reguleerib riigi poolt kindlaksmääratud valdkondades isikutevahelisi õigussuhteid ja annab neile erapooletut juriidilist konsultatsiooni, hoides nii ära õigusvaidlusi ning vähendades kohtute töökoormust ja kulutusi õigusvaidluste lahendamisele. Notar taotleb oma ametitegevusega õiglust, õiguskindlust ja õigusrahu.71 Notariametis on põhilisemateks valdkondadeks, mille raames notariaalakte koostatakse, perekonnaõigus, võlaõigus, pärimisõigus ja ühinguõigus. Lõppsõnaks ütleb autor, et notar on kui monoteatri näitleja – ta peab olema iseseisev ja erapooletu ning täitma osalejate silmis mitmeid rolle – olema nii õigusnõustaja, psühholoog kui ka kohtunik jm. Kehtiv õiguskord annab notarile piisavad meetmed nimetatud rollide täitmiseks ning käesoleva töö läbivaks sisuks olnud õigusnõustamise valguses võib järeldada, et õigusnõustamise normi täitmisel valmib osalejate tahtele ja kehtivale õiguskorrale vastav notariaalakt, mis täidab oma eesmärki. Kui notar lähtub oma ametialases tegevuses õigusteenuse osutamise põhimõtetest ning pakub õigusteenust, mis on asjatundlik ja kooskõlas heade kommetega72, siis ei teki küsimust, et notari õigusnõustamine võib seada kahtluse alla võrdse erapooletuse nõude kõigi osalejate suhtes. 71 Andresen, E. Riiklik järelevalve notarite üle: selle ulatus tulenevalt notari sõltumatuse põhimõttest. – Juridica, 2001, 4, lk 214-224. 72 Eesti notarite eetikakoodeks. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/5948. 32 NATURE OF THE NOTARY’S PROFESSION AND NOTARY’S ROLE AS A LEGAL COUNCELOR SUMMARY The purpose of this thesis is to analyze the nature of notarial profession, the legal counselling related to it and also to give a short overview of the notary’s duty of explanation according to the Notaries Act, Notarisation Act and other legislative acts. In the first chapter the author assesses the purpose of notarial profession and the main aspects of it, e.g the main rights and liabilities by legislation, the principles of notarial profession etc. Notary is a natural person who fulfils a public function appointed by the state and law. The main purpose of notarial profession is to protect the interests of parties, especially the ones’ in need of legal aid, and to explain the legal nuances of the deed, the risks involved in transaction and various options of conducting a transaction. It is the obligation of notary to ascertain the intentions of parties and to prepare the notarial deed according to that. The main purview of notary is to perform notarial acts in important civil law transactions. The principles of notary are independence, impartiality, reliability, duty to maintain confidentiality and personal liability. In transactions the notary is impartial of both the parties and the state. A notary acts reliable with all the parties whose rights and liabilities are affected by the notary’s professional activities. A notary is required to maintain the confidentiality of information which he or she receives through professional activities. A notary performs their professional activities with personal liability and therefore notaries are required to have professional liability insurance. The main professional activity of notary is performing notarial acts. The main transactions that require notarial performance are as the acquisition and appropriation of real estate, mortgage deeds, commercial pledge contracts, other contracts of restricted real rights (right of superficies, real encumbrances, usufruct, personal right of use), transfer of a building association membership, memorandums of association of limited private and public companies, mergers and divisions, transfer of shares, pledging of shares, marital property contracts, division of joint property, wills and authorization documents. 33 The notary can voluntarily perform professional services which include legal counselling not related to notarial attestation, counselling in the field of taxation and law of a foreign state not related to or in the framework of notarial attestation, conciliation pursuant to the Conciliation Act, acting as an arbitrator on the basis of the Code of Civil Procedure; conducting of auctions, voting, ballots, drawing of lots and attestation of the results on the basis of the Notarisation Act; taking persons’ oaths and certification of statements given under oath on the basis of the Notarisation Act, forwarding of petitions and notices not related to the official duties provided for in § 30 of Notaries Act and issuing of certificates concerning the forwarding or impossibility to forward thereof on the basis of the Notarisation Act, depositing of money, except cash, securities, documents and other items, if this is not an official duty or an official duty arising from it and certification of the correctness of translations of documents. The tasks of notary in performing notarial deeds are the duty of explanation and clarification, the function of warning, function of examining and the function of representing. To fulfil these functions the notary finds out important circumstances involved with the performing the deed, warns parties of possible risks involved in transaction, explains the legal consequences of the transaction, identifies the persons, ascertains the parties’ active legal capacity and capacity to exercise will, marital status, right of representation and if necessary forwards the documents to the registry departments. In the second chapter the author analyzed the essence of legal counselling in notarial attestation and legal counselling outside notarial attestation. In the professional activities the notary has to inform all parties of their rights and liabilities related to the transaction. The notary is obliged to find out the goals of the parties, identify the facts and to draw up a written and legally valid result. Legal counselling as offered by a notary in their professional activities includes everything that are usually the tasks of a solicitor: document preparation, notary statement presentation, representation in administrative proceedings, representation in courts in certain non-contentious matters (though not an action), as well as representing the heirs of the estate in bankruptcy proceedings. The thesis compares the principles of notarial profession in the Republic of Estonia with those of Federal Republic of Germany and Republic of Finland. Estonian legislation concerning the notarial profession is based on German law and the Latin notarial system. It is compared with Finnish notarial profession that has much narrower principles. In the profession of Estonian 34 and German notaries one of the main purpose is legal counselling, while the Finnish notary rather acts to verify identities and to authorize documents. In the third chapter the author analyzes the main fields of notarial profession – family law, law of obligations, law of succession and commercial law. All these place equal emphasis on the importance of legal counselling. In conclusion, it can be noted that legal counselling is one of the most important aspects of notarial profession, since it is the foundation of correct and legal performing of notarial acts, that corresponds to the parties’ volition. The purpose of legal counselling is to prevent legal disputes and the notary ensures that by following all legal statutes and principles of professional ethics. 35 KASUTATUD KIRJANDUS 1. Andresen, E. Asutamisvabadus Euroopa Ühenduse õiguses: kohaldatavus ladina notariaadile. – Juridica, 1999, 7. 2. Andresen, E. Riiklik järelevalve notarite üle: selle ulatus tulenevalt notari sõltumatuse põhimõttest. – Juridica, 2001, 4, lk 214-224. 3. Eesti notarite eetikakoodeks. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/5948. 4. Geimer, R. XXIII. International Congress of Latin Notaries Report of the German Delegation. München. 5. Joamets, R. Tõestamisest tõestamisseaduses. Juridica 2001, nr 10. 6. Langenfeld, G. Tehingu kujundamise metoodika ja tehnika. Notarite Koda, 2000. 7. Lõhmus, U. Advokaadi ja kliendi usaldussuhe ja selle piirid. Juridica, nr 9. 8. Murray, P L., Stürner, R. The civil law notary - neutral lawyer for the situation: a comparative study on preventative justice in modern societies. München: Beck, 2010 9. Notariaadiseaduse ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu seletuskiri. 06.05.2009.a. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.riigikogu.ee/?op=emsplain&page=pub_file&file_id=891c385f-6554-208b- 94b7-15e81451c1be&. 24.04.2013. 10. Notarite koda. Notarist üldiselt. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.notar.ee/518. 11. Puri T.; Notari ametiteenused ning notar vahekohtunikuna. Juridica, 2011, nr 6. 12. Saarmets V. Kes on õigusnõustaja?. Juridica 2002, nr 2 13. Schwachtgen, A. Notariaadi rollist tänapäeval ja tulevikus. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999. 14. The International Union of Notaries. Principles of notarial ethics. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.uinl.org/148/principles-of-notarial-ethics. 15. Tiivel, R. Eesti notariaat reformiteel. – Eesti notariaadi 5. aastapäev. Tallinn: Notarite Koda, 1999, lk 99. 16. Uibopuu, P. Enne siduva lepingu sõlmimist küsi nõu notarilt. E24, 01.10.2009. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.e24.ee/169636/enne-siduva-lepingu-solmimist- kusi-nou-notarilt/. 17. Waldner, W. Tõestamisõigus notariaalpraktikas. Tallinn: Juura, 2008. 36 KASUTATUD ÕIGUSAKTID EESTI VABARIIGI ÕIGUSAKTID 18. Asjaõigusseadus. 09. 06.1993. - RT I 1993, 39, 590. 19. Notari distsiplinaarvastutuse seadus. 20.09.1995. - RT I 1995, 75, 1322. 20. Notariaadimäärustik. 19.09.2009. - RTL 2009, 51, 751. 21. Notariaadiseadus. 06.12.2000. - RT I 2000, 104, 684. 22. Notarite Koja põhikiri. 04.06.2003. - RTL 2003, 71, 1030. 23. Notari tasu seadus. 20.03.1996. - RT I 1996, 23, 456. 24. Perekonnaseadus. 18.11.2009. - RT I 2009, 60, 395. 25. Perekonnaseisutoimingute seadus. 20.05.2009. RT I 2009, 30, 177. 26. Pärimisseadus. 17.01.2008. - RT I 2008, 7, 52. 27. Tõestamisseadus. 01.02.2002. - RT I 2001, 93, 564. 28. Võlaõigusseadus. 26.09.2001. - RT I 2001, 81, 487. 29. Äriseadustik. 15.02.1995. RT I 1995, 26, 355. VÄLISRIIKIDE ÕIGUSAKTID 30. Bundesnotarordnung. 03.02.1937. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.gesetze-im- internet.de/bnoto/BJNR001910937.html#BJNR001910937BJNG000300666 31. Beurkundungsgesetz. Arvutivõrgus kättesaadav: http://www.gesetze-im- internet.de/beurkg/ 32. Laki julkisesta notaarista. 9.6.1960/287. Arvutivõrgus kättesaadav: http://finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1960/19600287?search%5Btype%5D=pika&search%5B pika%5D=notaari 37 KASUTATUD KOHTUPRAKTIKA 33. RKHKo 3-3-1-35-00 34. RKHKo 3-3-1-70-04 35. RKHKo 3-3-1-35-00 36. EK 24.05.2011, C47/08 komisjon vs Belgia Kuningriik, hagi 37. EK 24.05.2011, C50/08 komisjon vs Prantsuse Vabariik, hagi 38. EK 24.05.2011, C51/08 komisjon vs Luksemburgi Suurhertsogiriik, hagi 39. EK 24.05.2011, C53/08 komisjon vs Austria Vabariik, hagi 40. EK 14.09.2010, C52/08, Euroopa Komisjon vs Portugali Vabariik, kohtujuristi ettepanek Pedro Cruz Villalón 38 Lihtlitsents lõputöö reprodutseerimiseks ja lõputöö üldsusele kättesaadavaks tegemiseks Mina, Ilona Müür, sünnikuupäev 04.02.1981.a. 1. annan Tartu Ülikoolile tasuta loa (lihtlitsentsi) enda loodud teose „Notari ameti olemus ja notari roll õigusnõustajana”, mille juhendaja on Tallinna notar Evelyn Roots ja kaasjuhendaja dotsent Margus Kingisepp, 1.1. reprodutseerimiseks säilitamise ja üldsusele kättesaadavaks tegemise eesmärgil, sealhulgas digitaalarhiivi DSpace-is lisamise eesmärgil kuni autoriõiguse kehtivuse tähtaja lõppemiseni; 1.2. üldsusele kättesaadavaks tegemiseks Tartu Ülikooli veebikeskkonna kaudu, sealhulgas digitaalarhiivi DSpace´i kaudu kuni autoriõiguse kehtivuse tähtaja lõppemiseni. 2. olen teadlik, et punktis 1 nimetatud õigused jäävad alles ka autorile. 3. kinnitan, et lihtlitsentsi andmisega ei rikuta teiste isikute intellektuaalomandi ega isikuandmete kaitse seadusest tulenevaid õigusi. Tallinnas, 20.05.2013.a. 39